【案情】

商品房開發(fā)商B因金錢債務將商品房抵押給抵押權人A，A因B金錢債務違約而申請執(zhí)行，法院對抵押房屋采取查封措施后，案外人C以商品房購買人身份對抵押房屋提起執(zhí)行異議之訴，法院依據商品房購買人權益優(yōu)先于建設工程價款，進而優(yōu)先于抵押權的精神，判決對抵押財產不得執(zhí)行。C在獲得案外人執(zhí)行異議之訴勝訴判決后，另案提起商品房買賣合同糾紛要求B辦理商品房過戶登記，其訴訟請求能否得到支持？如果法院判決要求B辦理過戶登記，C能否申請強制執(zhí)行涂銷抵押權并辦理過戶登記？

【分歧】

一種意見認為，抵押權人申請執(zhí)行后，抵押物雖然被執(zhí)行異議之訴判決不予執(zhí)行，但是擔保合同沒有因此被確認無效或撤銷，其上的抵押權依法存在，抵押權未經涂銷不能消滅，商品房購買人要求辦理商品房過戶登記的請求不能得到支持。

第二種意見認為，當抵押物上的抵押權在申請執(zhí)行后，被執(zhí)行異議之訴判決確定不得執(zhí)行，此時，抵押權已經無法繼續(xù)執(zhí)行，抵押權的實現行為事實上已經完結，該抵押權應當判定已經消滅，案外人另案要求辦理過戶手續(xù)的物權期待權可以依法得以實現。

【評析】

筆者同意第二種意見。

一是抵押權因行使而消滅。我國民法典和此前的物權法均規(guī)定抵押權因實現而消滅。抵押權的實現，又稱為抵押權之行使。其中，抵押權人請求法院依法處置抵押財產，是抵押權行使的重要途徑。一旦法院財產處置成功，抵押權人債權無論是否得到受償，抵押權均進入實現狀態(tài)，抵押權因此而消滅。我國強制執(zhí)行也主張對抵押權的消滅主義立場。依據《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產的規(guī)定》《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》等司法解釋規(guī)定，對不動產采取拍賣、變賣財產處置措施，無論系因一般債權人還是抵押權人申請強制執(zhí)行，不動產上的抵押權均因財產處置而消滅。

二是執(zhí)行異議之訴“不得執(zhí)行”的判決內容致使抵押權的行使行為終結。當案外人就執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益時，生效判決為對抵押不動產“不得執(zhí)行”，這在法律效果上不是暫不執(zhí)行，而是抵押權人已經永遠不能實現抵押權。抵押權的行使行為終結，應當判定抵押權消滅。相反，如果在案外人執(zhí)行異議之訴勝訴后，還判定抵押權繼續(xù)有效，必須會形成擔保權人的抵押權無法得以實現，而案外人的物權期待權亦無法實現的尷尬局面，這樣的法律效果不利于抵押物的流轉，不利于社會經濟發(fā)展。

三是抵押權因消滅而可以被涂銷。在抵押權消滅的情況下,抵押權人注銷抵押登記，即為不動產管理工作所稱涂銷。《不動產登記暫行條例實施細則》，有擔保權消滅的四種情形，當事人可以向登記機關申請注銷其抵押權登記。涂銷以抵押權已經消滅為前提，抵押權因消滅才被申請涂銷。我們不能反過來理解為抵押權因為沒有涂銷，故沒有消滅。因此，案外人可以因抵押權已經消滅而要求涂銷抵押權并辦理過戶登記。如果抵押權不被涂銷，卻又無法實現，同時案外人的物權期待權也無法實現，抵押財產將因長期登記于被執(zhí)行人名下而處于不穩(wěn)定狀態(tài)。