【案情】

2018年4月19日，原告某銀行與保證人金某、財產共有人施某簽訂《最高額保證合同》一份，約定保證人為某銀行與案外某公司之間所產生的債權提供連帶責任保證擔保，主合同項下債權本金的最高金額為人民幣3.9億元，業務種類、利率、債務人債務的履行期限等內容以主合同的約定為準。擔保的范圍為主合同項下債權本金、利息、復利及罰息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。《最高額保證合同》第九條約定“（二）本合同生效后，合同雙方應全面履行本合同約定的義務。保證人不履行或不完全履行本合同約定義務的，應向債權人支付已簽訂的主合同項下本金之和的10%的違約金，并賠償由此給債權人造成的全部損失”。

【分歧】

在保證合同中，雙方一般只是約定保證責任的范圍為給債權人造成的損失，即本金、利息、罰息、復利以及實現債權的費用等，而本案中還專門約定了違約金責任。關于保證合同中的違約金條款的效力問題，應當如何處理，存在三種觀點：

第一種觀點認為，違約金條款合法有效。這種觀點認為擔保法第二十一條已明確規定“保證合同另有約定的，按照約定”，法無禁止即可為，債權人和保證人約定違約金是基于契約自由原則，理應得到支持。

第二種觀點認為，違約金條款在一定范圍內有效。這種觀點認為保證人和被保證人可另行約定違約金條款，但“主合同違約金+利息、罰息、復利等+保證合同違約金”的總額應執行4倍LPR上限的規定。這種觀點其實是對第一種觀點的修正，是參照了法律所保護的民間借貸標準后的折中性看法。

第三種觀點認為，違約金條款無效。這種觀點主張，在保證合同中另行約定違約金的，一律不予支持。一是保證合同具有從屬性。以主債務范圍作為擔保責任的范圍已足以彌補債權人損失，基于擔保從屬性的要求，保證責任范圍不能大于主債務范圍。二是保證合同為單務合同。現行法律只規定了保證人可在主債權范圍內對債務人行使追償權，但沒有明確保證人可否就該筆違約金向債務人請求償還。若保證人同時承擔罰息、復利又承擔違約金責任，懲罰過重且無法追償，有違公平原則，使當事人之間的利益失衡。

【評析】

筆者同意第三種觀點。

第一，從保證合同的立法目的來看。根據擔保法第二十一條的規定，保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。主張有效方認為此條賦予當事人以自由選擇權，可自行約定除主債務范圍責任以外的其他責任。筆者不認同這種看法，“另有約定的，按照約定”不代表當事人的約定一概有效，雙方約定仍然應以保證合同的立法目的為前提。筆者認為，從屬性是保證合同的本質屬性，也是在解釋適用合同條款時需遵循的基本前提，從屬性直接限定了保證責任的范圍。也就是說，保證責任實質上是對債務人義務的替代履行，這也符合保證合同的立法本意。

第二，從保證責任在保障合同債權實現的法律機制中的定位來看。我國法律體系為保障合同債權的實現構建了環環相扣的框架，包括合同責任制度、合同擔保制度、責任財產保全制度等多種制度，而保證責任屬于合同擔保制度之一。這種立法安排決定了在對保證合同的條款進行解釋適用時，應從其在大框架下的功能定位出發來確定責任范圍。

第三，從最高人民法院的審判指引精神來看。根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》第五十五條的規定，擔保人承擔的擔保責任范圍不應當大于主債務，是擔保從屬性的必然要求。當事人約定的擔保責任的范圍大于主債務的，如針對擔保責任約定專門的違約責任等等，均應當認定大于主債務部分的約定無效，從而使擔保責任縮減至主債務的范圍。故保證合同中的違約金條款無效的觀點也契合了上述紀要的精神。